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A Prefeitura não pode impedir pessoa jurídica sediada na capital de emitir nota fiscal eletrônica.
A instrução normativa 19/2011 é inconstitucional porque impede o contribuinte de emitir nota fiscal eletrônica se houver ISS em aberto.
O empresário não pode ver-se à mercê do Poder Público, que dispõe de outros meios para cobrança de seus tributos, não sendo amparada pela nossa legislação o impedimento da atividade comercial, em virtude da impossibilidade de emissão de notas fiscais a seus clientes, prejudicando o faturamento das empresas.
Ocorre violação de seu direito líquido e certo de obter perante o Fisco Municipal a autorização para emissão de notas fiscais eletrônicas, causando enorme desconforto perante os clientes.
A Carta Constitucional de 1988 apregoa em seu artigo 170, parágrafo único, a impossibilidade de vinculação do livre exercício profissional a autorização dos órgãos públicos, salvo os casos expressamente previstos em lei. Leia-se:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valoração do trabalho e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça, observados os seguintes princípios:
Parágrafo único: É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
Desta forma, percebe-se que todos aqueles que tiverem vontade e condições para exercer um exercício profissional, não precisam da autorização de órgãos públicos, não podendo estes também, em raciocínio inverso, estipular ou impor qualquer restrição ao exercício profissional. A livre iniciativa é princípio formador do Estado Democrático de Direito.
Desta forma, impondo a legislação a necessidade de expedição – por parte dos comerciantes de documento fiscal que dêem origem jurídica ao serviço prestado, não pode a Administração Pública negar a fornecer a autorização, deve a Fazenda Municipal possibilitar tal impressão configurando sua negativa em verdadeiro ato coator.
Caso a empresa exercite seu ofício sem a emissão de notas fiscais, certamente sofrerá as penalidades legais. Ora, a Administração Pública não pode em primeiro momento pretender restringir o princípio da livre iniciativa, sendo ainda que, caso insista o contribuinte, em segundo momento, poderá apená-lo por pretender fazer valer seu direito constitucional.
A instrução normativa da Secretaria de Finanças da Prefeitura de São Paulo viola três súmulas do Supremo Tribunal Federal.
A inconstitucionalidade, no entanto, não impediu que a pasta publicasse, no dia 20 de dezembro de 2011, a regra que suspende a autorização de emissão das notas fiscais eletrônicas no caso do contribuinte não estar em dia com suas obrigações referentes ao Imposto Sobre Serviços, o ISS.
A Instrução Normativa 19 corresponde a interditar o estabelecimento do devedor e proibir que ele exerça suas atividades. A norma é flagrantemente contrária às Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo.
Elas determinam respectivamente, que “é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”, que “a inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução” e que “não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”.
Bloquear a emissão da nota fiscal eletrônica é medida de extrema violência, pois não abre ao contribuinte a possibilidade de defesa. Como se sabe erros são muito comuns no controle da arrecadação e invariavelmente são atribuídos ao tal sistema.
O objetivo da instrução normativa é dar efetividade à Lei 13.701, de 2003. Ela cria a possibilidade de recolhimento do ISS pelo tomador quando o prestador não fizer a emissão da nota fiscal. O que não havia, até a publicação da norma, era a possibilidade de vedação à expedição de nota pelo prestador como medida de cobrança.
É importante notar que, como a restrição vale somente para os prestadores de serviço estabelecidos na cidade de São Paulo, cria-se um desequilíbrio na concorrência em favor dos concorrentes de fora da cidade, que podem ficar inadimplentes com os municípios em que estão estabelecidos e continuar prestando serviços na capital sem qualquer restrição.
A norma consiste em cobrança indireta de tributos mediante restrição da atividade empresaria sem previsão legal, amplamente vedada nas cortes superiores do país.
É um instrumento de coerção que veda, de certa forma, o acesso à atividade econômica.
A Fazenda Pública, de acordo com as disposições legais, detém eficientes armas para satisfação de seus interesses, preservando o legislador os direitos constitucionais do contribuinte.
Caso a Fazenda Pública, de acordo com a entenda que o contribuinte “X” esteja em débito, deverá acionar sua fiscalização para, dentro dos parâmetros legais, exercer seu poder fiscalizatório. Encontrando fundamentos de sua assertiva, deverá constituir o critério tributário mediante lançamento, oportunizando ao contribuinte o diferente de defesa na esfera administrativa. Caso reste finalizada tal esfera sem o pagamento do tributo, deverá, de acordo com a legislação, inscrever o débito em dívida ativa para posteriormente executá-lo em juízo.
Não pode o Fisco, ao seu bel prazer, tomar as rédeas da situação, imputando ao contribuinte o descumprimento de quaisquer obrigações tributárias (principais ou acessórias), utilizando-se de meio coercitivo para a satisfação de seu “crédito”. De acordo com o entendimento da fiscalização, somente seria autorizadas as impressões das notas fiscais da empresa caso esta satisfaça as condições que lhe são impostas, qual seja: SALDAR EVENTUAIS pendências.
O exercício de sua profissão está sendo obstado por ato coercitivo, arbitrário e ilegal do fisco. Para satisfação do crédito apontado, o Fisco deveria, de acordo com o texto constitucional, utilizar-se do devido processo legal. Observe-se o que diz o artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal:
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:
...
LIV- ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Ou seja, deve o Fisco se ater aos estritos termos legais para pretender satisfazer eventual crédito, respeitando as regras do procedimento administrativo fiscal e posteriormente aos ditames da legislação.
Ademais, a administração pública está atrelada ao inarredável princípio da legalidade, estando suas atividades plenamente vinculadas aos preceitos legais.
Qualquer atitude ou meio coercitivo para satisfação de eventual crédito tributário utilizado pela autoridade municipal consistirá em supressão do direito da ampla defesa e do contraditório, ambos assegurados pela Carta Política no artigo 5º, inciso LV, aos contribuintes. Verbis:
“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes:”
Observe-se que a prática imposta pela autoridade coatora restringe o direito do livre exercício profissional, viola o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Assim, qualquer atitude da Fazenda Municipal no sentido de impossibilitar a emissão de notas fiscais por parte da empresa, ainda que supostamente embasado na existência de eventuais débitos fiscais ou pendências fiscais acessórias, estará eivado de inconstitucionalidade, podendo-se valer o prejudicado de mandado de segurança.
