Por Rodrigo Merli
O grau de civilização de um povo é mensurável pelo grau de proteção do direito à vida, o qual inclui a seriedade e a gravidade da punição àquele que a eliminou
Esta semana, o STJ trancou uma ação penal em face de uma mulher acusada de aborto, aduzindo para tanto que a prova contra ela produzida era de todo ilícita, isso porque as autoridades tomaram conhecimento do episódio por intermédio do médico que a atendeu no hospital. De acordo com os Ministros, houve violação de sigilo profissional, circunstância esta a invalidar toda a persecução penal até então realizada.
Entretanto, com a devida vênia, ouso discordar dos ilustres magistrados, não nos parecendo adequado tratar o tema desta forma. Se é bem verdade que o sigilo médico está presente no dia a dia dos profissionais da medicina, também é certo que ele não é absoluto e não pode prevalecer em todas as situações vivenciadas.
Muito embora o Código de Ética Médica brasileiro trate o sigilo como regra, algumas exceções estão nele previstas de modo expresso, em especial nos artigos 73 e 89 da sobredita Resolução.
Situações envolvendo justo motivo, dever legal, requisição judicial e até mesmo defesa pessoal do próprio médico estão excepcionadas de forma clara no regramento do CFM, até porque nenhum direito individual é absoluto, em especial quando utilizado para a prática de crimes.
Com efeito, enquanto não encerrada a discussão sobre o aborto na ADPF 442, que tramita junto ao Supremo Tribunal Federal, é fato que a interrupção da vida intrauterina continua sendo um ilícito penal e, por óbvio, não nos parece que ela possa sucumbir diante de eventual conflito aparente com o direito à privacidade da gestante e/ou ao sigilo profissional do médico. Aliás, ao que parece, profissionais desta natureza existem primordialmente para salvar vidas e não para acobertar aqueles que venham a ceifá-las.
Nesse passo, é certo que não ignoro as disposições contidas no art. 73, parágrafo único, alínea “c”, da Resolução 2217/18 do CFM, o art. 66, inciso II, da Lei de Contravenções Penais, bem como outros regramentos legais e infralegais que aparentam assegurar a impunidade dos delitos quando descobertos por um profissional da medicina[v]. Entretanto, por outro lado, também não me esqueço de outros preceitos normativos de igual hierarquia a viabilizar a comunicação de crimes por parte do médico, e sei diferençar muito bem sigilo profissional de impunidade e segredo médico de conivência.
Quanto ao primeiro aspecto, importante chamar a atenção para o disposto no art. 154 do Código Penal[vi], este a definir no que consiste o delito de violação de segredo profissional. De acordo com tal norma penal incriminadora, somente estaremos diante de um ilícito criminal por parte do médico quando o sigilo de que ele tem conhecimento em razão da profissão puder causar dano a outrem e for revelado a alguém sem a necessária justa causa. A contrario sensu, havendo uma razão idônea para a violação do tal segredo (descoberta e punição de um delito, p.ex.),[vii] razoável se sustentar não só a inexistência de qualquer irregularidade por parte do médico, como também de eventuais ilegalidades no processo criminal inaugurado a partir de notícia levada a cabo por ele.
Aliás, é certo que o próprio CFM respalda esse tal entendimento, bastando para tanto conferirmos um trecho do parecer n. 05/2020, este exarado em data bastante recente:
"Assim, o ordenamento jurídico vigente admite a possibilidade de os direitos fundamentais serem restringidos razoavelmente quando colidirem entre si. Essa colisão pode ocorrer de duas formas: (1) quando o exercício de um direito fundamental - por parte de seu titular - colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular (colisão autêntica ou em sentido estrito); (2) quando o exercício de um direito fundamental colide com princípios e valores que tenham por fim a proteção de interesses da comunidade (colisão sentido amplo). (...) Logo, não há dúvidas de que o direito ao sigilo médico ou à intimidade privada podem sofrer certa mitigação, pois em determinadas situações previstas em Lei (em sentido estrito) admite-se eventual restrição mínima desses direitos fundamentais. Entretanto, o que se sustenta é a impossibilidade da divulgação de resultados de exames de forma a simplesmente garantir o direito à informação (se o paciente está ou não com a COVID19) sem motivo jurídico relevante, ao contrário do que se dá, por exemplo, em uma investigação criminal". (g.n)
Nesse mesmo sentido, vasta é também a jurisprudência de nossos tribunais, inclusive do próprio STJ, o qual, desde muito tempo, reconhece a possibilidade da quebra do sigilo médico em situações a envolver a apuração de ilícitos penais:
"o sigilo profissional não é absoluto, contém exceções, conforme depreende-se da leitura dos respectivos dispositivos do Código de Ética. A hipótese dos autos abrange as exceções, considerando que a requisição do prontuário médico foi feita pelo juízo, em atendimento à cota ministerial, visando apurar possível prática de crime contra a vida." (RMS nº 11.453/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, j. 17.jun.2003, g.n.).
Já quanto ao segundo ponto acima levantado (sigilo profissional x impunidade e segredo médico x conivência), elucidativas são as lições do Desembargador Guilherme de Souza Nucci[viii], todas elas não só no sentido de se afastar a ideia de que seja ético acobertar delitos, como também de que o próprio médico é que poderá cometer um crime se não revelar o ilícito de que teve conhecimento.
Nas palavras do consagrado jurista, “imagine-se que o aborto não possa ser comunicado pelo médico por uma questão ética. Então, o infanticídio também estaria nessa lista? A mãe, logo após o parto, mata o filho e chama o médico, pois também precisa de auxílio para recompor-se. O que faz o profissional da medicina? Cala-se? Ajuda a enterrar o corpo da criança? Isto lá é ética? Muito ao contrário, é antiético, além de tornar o médico o autor do delito de favorecimento pessoal[ix] (...) O que torna o médico, ao comunicar a prática do aborto, um infrator da ética? É preciso tomar muito cuidado para não confundir sigilo com impunidade. Médicos auxiliam doentes, mas não podem ser partícipes de crimes. Chamar de traição profissional, quando o médico comunica a materialidade de um delito grave à polícia é pura ignorância em assuntos jurídicos”.
Como se tal não bastasse, exatamente para se acautelar e não ser eventualmente acusado de eliminar vestígios de um crime (curetagem, p.ex.)[x], é que temos como prudente que o médico venha mesmo comunicar o aborto por ele descoberto, até porque admitida esta tal providência pelo próprio Código de Ética Médica mencionado[xi].
No entanto, nem seria preciso a existência das leis ordinárias e dos demais regramentos infralegais até aqui suscitados para se discordar da recente decisão do E. STJ. A simples existência da Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas, bem como do quase sempre invocado Pacto de San José da Costa Rica (este último reconhecido pelo próprio Supremo Tribunal Federal como possuidor de status supralegal - acima das leis), já deixa claro que os direitos e garantias fundamentais do indivíduo não são ilimitados ou absolutos e jamais poderão ser utilizados para salvaguardar a prática de atos criminosos.
Nesse sentido, vejamos então o que dispõe o art. 29 da Declaração referida no parágrafo supra:
“toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode desenvolver livre e plenamente a sua personalidade. No exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades, todas as pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a única finalidade de assegurar respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. Estes direitos e liberdades não podem, em nenhum caso, serem exercidos em oposição com os propósitos e princípios das Nações Unidas. Nada na presente Declaração poderá ser interpretado no sentido de conferir direito algum ao Estado, a um grupo ou a uma pessoa, para empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes à supressão de quaisquer dos direitos e liberdades proclamados nessa Declaração” (g.n)
Em outras palavras, o direito à intimidade, à privacidade ou ao sigilo profissional não podem suprimir o superdireito proclamado na Declaração e na Convenção aqui invocadas, mais precisamente aquele concernente à proteção da vida, lembrando-se que esta se dá desde o momento da concepção (art. 4 do sobredito Pacto)[xii].
De certa forma, o que fora tratado linhas acima possui relação direta e explícita com o já conhecido princípio jurídico da proporcionalidade, isto é, em determinados casos, algumas provas que, a priori, poderiam ser consideradas ilícitas, passam a ser admitidas por conta de que nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo a possibilidade, então, em casos delicados e conflitantes, de que um direito mais importante (vida) tenha certa preponderância em relação a outro de menor graduação (intimidade, privacidade e sigilo profissional).
Para que não restem dúvidas acerca do afirmado, o que se pretende sublinhar é que os direitos e as liberdades individuais das pessoas não podem ser utilizados como verdadeiros escudos protetivos da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Dessa forma, aqueles que, ao praticarem atos ilícitos, inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado[xiii].
Exemplificando, poderíamos apontar a possibilidade de utilização de uma gravação realizada pela vítima, sem o conhecimento de um dos interlocutores, que comprovasse a prática de um crime de extorsão, pois o próprio agente do ato criminoso, primeiramente, invadiu a esfera de liberdades públicas da vítima, ao ameaçá-la e coagi-la. Essa, por sua vez, em legítima defesa de suas liberdades públicas, obteve uma prova necessária para responsabilizar o agente. Poderíamos, também, apontar a hipótese de utilização de uma gravação de vídeo realizada pelo filho, de forma clandestina e sem conhecimento de seu pai, agressor, para comprovação de maus-tratos e sevícias. Não se poderia argumentar que houve desrespeito à inviolabilidade, à intimidade e à imagem do pai-agressor, pois sua conduta inicial desrespeitou a incolumidade física e a dignidade de seu filho que, em legítima defesa, acabou por produzir a referida prova[xiv].
E, se tais exemplos foram extraídos propositadamente da obra citada nas notas de rodapé anteriores, creio que não dará nem mesmo para o STF dizer que o STJ acertou em sua decisão, uma vez que é evidente que quem mata ou tenta matar o próprio filho já iniciou um ataque concreto contra o bem jurídico mais importante da pessoa humana, podendo e devendo os profissionais da medicina, em legítima defesa de terceiro, comunicarem o que viram e ouviram às autoridades competentes. Nesse mesmo sentido, inclusive, sempre foi o entendimento do Pretório Excelso[xv].
Na realidade, decisões como a de agora soam como uma tentativa de se impor uma descriminalização do aborto às avessas. Como o Congresso Nacional não modifica aquilo que muitos desejam, então a alternativa parece ser a de interpretar os fatos e as normas jurídicas de um novo modo, ou seja, senão para liberar a prática criminosa desde já, ao menos para dificultar a punição daqueles que a praticam, fomentando, assim, não a aplicação estrita do Código Penal, da Constituição Federal e das Convenções Internacionais de que o Brasil é signatário, mas sim as agendas e metas de organismos internacionais globalistas, muitos deles interessadíssimos, por exemplo, no controle populacional dos países emergentes. E, assim, a denominada janela de Overton vai se movendo, passando aquilo que era proibido a ser permitido livremente[xvi].
Como sabido, o Direito Penal, enquanto protetor do bem jurídico vida, necessita do Processo Penal para que consiga atingir o seu objetivo. Todavia, ao se inviabilizar a prova do fato criminoso (considerando-a como ilícita), por óbvio o resultado não é alcançado e aquilo que se deveria proteger acaba sendo desprotegido. É a chamada Necro-hermenêutica, isto é, a banalização da morte violenta em prejuízo da vida, isso com interpretações laxistas, lapsas e relapsas das normas jurídicas, tudo em benefício de quem atacou o maior de todos os direitos[xvii].
Mas, ainda que o leitor não concorde com estas linhas ou com todos os argumentos até aqui esposados, apresento então apenas mais um, o qual me parece ser o norteador de tudo aquilo que fora até este momento retratado.
Da escola médica de Hipócrates, este considerado até hoje o Pai da Medicina moderna, adveio ao mundo, há mais de 24 (vinte e quatro) séculos, aquilo que se denominou chamar de Juramento dos profissionais da área[xviii].
Dos originais em grego, extrai-se o pequeno trecho a seguir transcrito:
“...Aplicarei os regimes de vida para a utilidade dos doentes de acordo com a minha capacidade e meu juízo, abstendo-me de qualquer malefício ou dano (injustiça). Não porei nenhum veneno em mãos de ninguém, mesmo que n’o peçam, nem tomarei a iniciativa de o aconselhar; igualmente não entregarei a nenhuma mulher um pessário abortivo. Passarei a minha vida e praticarei a minha arte pura e santamente. Não operarei de nenhum modo os padecentes de litíase (não praticarei a litotomia), deixando a prática desse ato aos profissionais. Em quantas casas entrar, fá-lo-ei só para a utilidade dos doentes, abstendo-me de todo o mal voluntário e de toda voluntária maleficência e de qualquer outra ação corruptora, tanto em relação a mulheres quanto a jovens, sejam livres ou escravos. O que for que veja ou ouça, concernente à vida das pessoas, no exercício da minha profissão ou fora dela, e que não haja necessidade de ser revelado, eu calarei, julgando que tais coisas não devem ser divulgadas. Se eu cumprir fielmente este juramento sem infringir, seja-me dado gozar, feliz, da minha profissão, honrado por todos os homens, em todos os tempos; mas, se o violar e perpetuar um prejuízo, que o contrário me suceda”.(g.n)
Já na atualidade, formas mais simplificadas desse Juramento têm sido utilizadas nas colações de grau das Faculdades de Ciências Médicas de todo o mundo, valendo reproduzir aquela que já foi adotada até mesmo pela Universidade de São Paulo:
“Prometo que, ao exercer a arte de curar, mostrar-me-ei sempre fiel aos preceitos da honestidade, da caridade e da ciência. Penetrando no interior dos lares, meus olhos serão cegos, minha língua calará os segredos que me forem revelados, o que terei como preceito de honra. Nunca me servirei da profissão para corromper os costumes ou favorecer o crime. Se eu cumprir este juramento com fidelidade, goze eu, para sempre, a minha vida e a minha arte, com boa reputação entre os homens. Se o infringir ou dele afastar-me, suceda-me o contrário”. (g.n)
Nesse passo, se a análise jurídica realizada no início não foi o bastante para convencer alguém, espero que os dizeres de Hipócrates possam ter servido em seu lugar. Afinal de contas, representam praticamente o mesmo.
Para o médico envolvido no julgamento do STJ, certamente o Juramento já foi suficiente. Só lamento que agora ele esteja prestes a ser responsabilizado por cumpri-lo. Mas, no Brasil, infelizmente tem sido assim. Aqueles que defendem a vida e noticiam a prática de um crime acabam sempre punidos, ao passo que os executores propriamente ditos quase sempre se livram de suas responsabilidades.
Mais não posso dizer ou criticar, sob pena de, também de forma injusta, receber o mesmo tratamento!
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Rodrigo Merli Antunes
Promotor de Justiça em São Paulo e pós-graduado em Direito
Curador da vida no Tribunal do Júri da Comarca de Guarulhos-SP
Coautor da obra O tribunal do júri na visão do juiz, do promotor e do advogado
Autor da coletânea de artigos intitulada Se eu cair, vai ser atirando!
Autor do livro Perdão x Castigo - Vieses teológicos no Tribunal do Júri
Referências:
[i] NOVAIS. Cesár: A Defesa da Vida no Tribunal do Júri - 3. ed. revista, atualizada e ampliada – Cuiabá – MT: Carlini & Caniato Editorial, 2022, p. 307.
[ii] Art. 207 do CPP. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
[iii] Art. 73. É vedado ao médico: Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.
Art. 89. É vedado ao médico: Liberar cópias do prontuário sob sua guarda exceto para atender a ordem judicial ou para sua própria defesa, assim como quando autorizado por escrito pelo paciente. § 1º Quando requisitado judicialmente, o prontuário será encaminhado ao juízo requisitante.
[iv] Quiroga Lavié (Derecho constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1993. p.123) afirma que os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem, contudo, desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito.
[v] Art. 73. É vedado ao médico: Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente. Parágrafo único. Permanece essa proibição: c) na investigação de suspeita de crime, o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal.
Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente: II – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal. Pena – multa, de trezentos mil réis a três contos de réis.
[vi] Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa de um conto a dez contos de réis.
[vii] Art. 70-A do ECA: As entidades, públicas e privadas, que atuem nas áreas da saúde e da educação, além daquelas às quais se refere o art. 71 desta Lei, entre outras, devem contar, em seus quadros, com pessoas capacitadas a reconhecer e a comunicar ao Conselho Tutelar suspeitas ou casos de crimes praticados contra a criança e o adolescente.
Art. 1 da Lei 10.778/03: Constituem objeto de notificação compulsória, em todo o território nacional, os casos em que houver indícios ou confirmação de violência contra a mulher atendida em serviços de saúde públicos e privados.
[viii] https://guilhermenucci.com.br/a-etica-medica-e-o-crime/Acesso em: 17. mar. 2023
[ix] Art. 348 do CP - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão: Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
[x] Art. 347 do CP - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.
[xi] Art. 89. É vedado ao médico: Liberar cópias do prontuário sob sua guarda exceto para atender a ordem judicial ou para sua própria defesa, assim como quando autorizado por escrito pelo paciente. § 1º Quando requisitado judicialmente, o prontuário será encaminhado ao juízo requisitante. § 2º Quando o prontuário for apresentado em sua própria defesa, o médico deverá solicitar que seja observado o sigilo profissional.
[xii] Artigo 4º - Direito à vida. 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.
[xiii] MORAES. Alexandre de: Direito Constitucional – 12. ed. – São Paulo: Atlas, 2002. p. 129-130.
[xiv] Ibidem. p. 130.
[xv] STF – Pleno – HC n. 75.338/RJ – Rel. Min. Nelson Jobim, 11-3-98 – Informativo STF, n. 102, março de 1998. STF – 1 T. – HC n. 74.678-1/SP – Rel. Min. Moreira Alves, votação unânime, Diário da Justiça, Seção I, 15 ago. 1997.
[xvi] PIRES. Luciano: Merdades e Ventiras: como se proteger da mídia que faz sua cabeça - 1. ed. São Paulo: Ed. do Autor, 2022, p. 65-66.
[xvii] NOVAIS. César: A Defesa da Vida no Tribunal do Júri - 3. ed. revista, atualizada e ampliada – Cuiabá – MT: Carlini & Caniato Editorial, 2022, p. 294-296.
[xviii] https://www.fmrp.usp.br/pb/arquivos/o julgamento de Hipócrates - Por: Ovídio Rocha Barros/Acesso em: 17. Mar. 2023.
