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Com a intensificação das compras online, surgiu a necessidade da sanção da Lei Complementar 190/2022, que regulamenta a cobrança do Difal /ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final, não contribuinte do imposto.
Sendo assim, o diferencial de alíquota do ICMS foi criado para que o tributo fosse compartilhado entre os estados de origem e destino dos produtos ou serviços. Esta solução passou a abranger transações realizadas por compradores on-line, que eram consumidores não contribuintes do ICMS.
O ponto divergente refere-se à aplicação do Difal de ICMS, pois a lei complementar foi promulgada no início de 2022 e, de acordo com a constituição, poderá ser aplicada apenas em 2023.
Segundo o especialista em Direito Tributário, Guilherme Henrique Martins Santos, Mazzucco e Mello Advogados, se os estados começarem a exigir o Difal de ICMS a partir de agora, a cobrança ferirá os princípios das anterioridades nonagesimal e anual.
“O artigo 150, III, b da Constituição Federal veta a exigência de tributos no mesmo ano do exercício financeiro em que a lei foi publicada. Baseado no princípio de anterioridade anual, este artigo, protege os contribuintes de serem surpreendidos pelos entes tributários, assegurando maior segurança na relação jurídico-tributária”, diz Guilherme.
Apesar do princípio da anterioridade anual que garante ao contribuinte a segurança jurídica, vários presidentes de Tribunais de Justiça (TJ) têm derrubado dezenas de liminares com a argumentação do impacto aos cofres públicos.
Entre os argumentos que sustentam esta ação arbitrária de presidentes de TJ a acatar os pedidos dos Estados para esta indevida cobrança estão à perda e descontrole de arrecadação, perigo de dano às finanças e saúde pública do Estado, as grandes perdas financeiras diante do avanço da pandemia.
Os estados defendem esta arrecadação imediata. Eles asseguram que os cofres públicos podem sofrer um prejuízo de R$9,8 bilhões e julgam-se no direito de efetuar esta cobrança imediata, que fere tanto os princípios das anterioridades nonagesimal, quanto à anual. Consideram que esta cobrança não se trata de aumento de imposto ou novo tributo.
Como exemplo, os tribunais de Justiça do Espírito Santo e Bahia conseguiram a suspensão de várias liminares. O TJ-BA suspendeu de uma só vez 24 decisões que prorrogavam a cobrança do Difal por 90 dias, enquanto o TJ- ES suspendeu 30 liminares que adiavam a cobrança para 2023. Em contrapartida, as decisões vigentes, dos estados de São Paulo, Acre, Paraná, Roraima e no Distrito Federal, ainda são favoráveis aos consumidores.
De acordo com o advogado é arbitrário evocar o impacto aos cofres públicos como fundamento para tolher a garantia fundamental do princípio da anterioridade aos contribuintes para convalidar uma exigência tributária, já reconhecida pelo STF, como inconstitucional.
Para finalizar afirma que o diferencial de alíquota tem sido configurado por uma seqüência de ilegalidades e arbitrariedades por parte dos Estados e Distrito Federal. “No final das contas são os contribuintes que acabam mais uma vez sendo prejudicados”, alega Guilherme.
